叶宁：“两高”作法弄法，纯属非法

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     叶宁
   
     首先需要说明的是，任何试图以中国现行宪法和法律体系来分析和揭示中共违法犯罪行为，包括这次“两高”作法弄法，纯属非法的意图，可能都会遇到不可逾越的法理障碍和话语障碍。诚然，中共的现行极权主义恶法体系中，同时也存在着一些在立法技术和文字表达上和主流法治文明若干接轨之处。但究其大处，就其法学指导思想和精神实质，中国现行宪法和法律体系带有明显反人类，反民主，反法治的极权主义，斯大林主义，法西斯主义的内容和明确的文字表达，并且带有鲜明的党棍法盲造法的痕迹。这一点，是目前中国知识界，法律界在援引现存中国宪法和法律来揭示中共司法行政行为非法性时，非常容易陷入的理论误区。笔者在和同行友人争论中国现行宪法问题时，就微笑着问争论对手：阁下可曾仔细阅读过现行中华人民共和国宪法文本？对此，笔者认为有必要预警在先。
   
     基于上述认知，本文在分析揭示《最高“人民”法院、最高“人民”检察院“联合”颁布“关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释”（以下简称《解释》）的非法性和反动本质时，必定只能遵循既要援引中国现行宪法和法律指出该两高解释的非法之处，同时又必需跳出中共现存恶法框架，援引自由人类普遍法律原则来进行补正。
    　　
    今年九月九日，中国大陆《最高“人民”法院、最高“人民”检察院“联合”颁布“关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释”（以下简称《解释》），并且“联合”宣告本解释将于2013年9月10日起施行。 根据上述解释规定，利用信息网络诽谤他人，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的，应当认定为刑法第246条第1款规定的“情节严重”，可构成诽谤罪，对当事人进行刑事起诉并且据以定罪。以弥谤为名，一张笼罩在全体敢于行使载诸于“世界人权宣言”，“联合国公民权利和政治权利公约”规定的言论自由，表达自由，信息自由权利的法律罗织的红色恐怖大网，正在悄然降下。   
     
     中华人民共和国现行宪法规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”
   
     上述两高的解释，既有悖于法律的统一性，规范性，和可预见性。又因为立法用意，目的和文字表达的不严肃而使该解释不具备宪法所要求的法制的“尊严”和体面。反映出的是颁行机关的自我犯贱。而且在立法技术规范上制造混乱，缺乏可操作性。一旦付诸执行，必定让司法的规范性和严整性荡然无存。把中国的司法制度一步拉回到“惩治反革命条例”和“公安六条”丛林规则阶段的黑暗混屯状态。
   
     让我们先从表面的浅显的技术性层面的谬误处着手分析：
   
     在刑法学，犯罪学方面，确定罪与非罪，罪罚是否相当，首先必须确认犯罪主体以及犯意。接下来需要搞清犯罪的对象，以及犯罪所侵害的客体。而两高的释法造法，把所有这些基本的概念统统搞乱了。
   
     和责任事故罪不同，诽谤是指一种具有特定目的和对象(specific intent crime with specific, targeted victim)，带有明确犯意(mans rea)的特定罪种。所谓刑事犯罪主体指的是实施犯罪行为的自然人。称为犯罪主体是指该自然人故意实施了特定犯罪行为。（out of his/her own volition）这就是说，对于自身主观以外的行为主体所实施的，完全不能由自己控制的行为，被告是不负刑事责任的。即使是非特定目的罪种：例如杀人，强暴，如果确能证明被告是在完全不能辨认自己的行为及其后果的情况下发生：例如精神病严重发作，或梦游”附体“状态情况下发生的行为。特定目的罪种的行为人对于自己不能控制的第三人的行为，是不是需要负连带责任，这至少也只能从具体案例具体分析来决定，根本不能搞成一刀切的立法。现在中共御用媒体一哄而上，争相恶意赞美特定目的罪种的所谓科学定量分析，可操作性等等。其实仅从技术层面分析，问题恰恰就出在”500”次转播和5000次点击上。如果转发和点击该“诽谤”的是被告完全不知道也没法控制的第三人。又如何从法哲学的角度来解释“合法”转嫁第三人行为于原创者呢？
   
     更为严重的是，两高释法故意省略对“诽谤”“造谣”的界定和定义的文字表达和文字规范，故意制造刑法的随意性解释适用空间。行为人既无法从刑法246条规定本身来自我检测进行自律，因为规定本身的文字表达模糊，不着边际，存在着可以无限扩大解释的空间。而今天两高的释法不仅故意留下这种滥法空间，而且给潜在的被告加上了需要由前者来顶罪的完全无法预测的第三人行为后果。把定性的无限模糊和定量的牵强附会，蛮不讲理同时产生两种刑事责任压力叠加起来的实际社会效应，就是对人民实行极权法西斯封口封网的效果。而这样肮脏卑鄙的反动统治目的居然是通过一纸技术性法律解释来走私偷运，接着是堂而皇之的大开司法镇压滥权之门，今天那些有如乔治-奥维尔所预见的，用剑桥大学政治学博士镀金的并非完全法盲的极权主义卫道士果然比他们那班目不识丁的先辈来得更为险恶，虽然其表演比起乃父乃祖不见得高明。
   
     此外，今天两高的释法故意混淆“造谣诽谤罪”的犯罪对象和犯罪客体之间的分际。把界分明确的犯罪客体和犯罪对象柔和在一起，搞得混乱不清。本来，刑法246条从文字内容看，其犯罪对象是指自然人。犯罪客体是法律意在保护的公民人身权利以及产生和调整规范这种权利的特定社会关系。现在被两高一解释，一扭曲，客体掩盖了，甚至完全取代了对象。法律的原汁原味已经给解释得荡然无存了。这完全成了赤裸裸的司法话语偷梁换柱的恶搞。
   
     今天“两高”的释法造法，作法弄法，在自由人类面前最为出丑之处，是把本来是作为刑事诉讼两造之一的国家公诉人所属司法行政机构的最高人民检察院，抬高到和作为司法审判机构的最高人民法院并列，共同进行释法造法。其法理荒谬之处在于：各级法院，同样包括最高人民法院和地方各级人民法院，必需遵照作为刑事诉讼两造之一的国家公诉人所属的司法行政机构的最高人民检察院“制定”“解释”的法律对刑事个案行使审判权。其逻辑结果是由公诉人来规定司法审判机构如何奉旨审判。而且将如此颠三倒四的关系当成全国性的司法审判指导原则和司法实践来推行。这种弱智的司法示范和司法实践，在法治的世界只能作为司法丑闻和笑料来对待。但在中华人民共和国，却是于法有据的！
   
     中华人民共和国宪法总纲第一条规定：　“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”宪法序言对此进行了宪法性解释：“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政，实质上即无产阶级专政。”按照极权主义理论奠基人卡尔-马克思的原创，无产阶级（proletariat）指的是罗马帝国地痞流氓街头混混者。无产阶级专政(dictatorship of proletariat)就是流氓无产阶级专政(thugocracy)。对照中共建政60多年的现实，这个dictatorship of proletariat 是一种典型的Kleptocracy（盗匪专政）。昔日国共内战时白军攻击共军的文宣话语，成了如今中华人民共和国的宪法总纲。今天两高遵行网络封口上御的释法造法，作法弄法的不伦不类的司法恶搞正是在这种Kleptocracy（盗匪专政）的语境下产生的怪胎。
   
     这种带有中国特色的极权主义司法怪胎：公诉人高踞司法审判活动顶端的司法笑料，却是于法有据的：
    中华人民共和国最高人民检察院组织法第五条第四款赫然规定：人民检察院“对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。”公诉人监督审判长的审判活动是否合法？！
   
     尽管如此，自从文革结束以来，公诉人和审判长公然联合释法造法，作法弄法的不伦不类的司法恶搞，这还是特例。对此种陷广大无辜人民于司法陷阱的恶法，绝不能掉以轻心。必须予以坚决揭露与全面批判抵制。必须对之予以全国共讨之，全民共诛之的迎头痛击。不能让它得逞。而不应效仿某些异议公知的犬儒主义檫边球做法：援引此恶法来控告人民日报之类“造谣”。这种小儿科游戏在理论上起到的是误导舆论的作用。它暗示说被压迫人民也可以援引如此恶法来和统治者进行小打小闹的博弈对抗。在司法实践中根本行不通：因为公诉人和审判长公然联合释法造法的范围，根本不在受害自然人“自诉”范围，而是属于政府公诉范围。
    　　
    在顽固坚持所谓“中华人民共和国”“宪法”总纲第一条关于以国民中某个“阶级”为上层领导，某个打底“联盟”为“基础”的流氓无产阶级专政的前提下，任何法治，如果果真有过可以和“流氓无产阶级专政”并存不悖的山寨版“法治”，的毫无底线的倒退，本来是见怪不怪的事情。但此事的荒谬绝伦在于这种践踏“法治”，哪怕只是幻觉中的法治，的张狂，愚昧和蛮干，竟然毫无底线到了突破十一届三中全会以来逐步形成的官方共识和话语禁忌，公然复辟文革时期昏乱行径的地步。一时政治僵尸群起乱舞，沉渣余孽争相泛起，可以拿来和所谓9-2“两高”“联合”释法，联合“颁法”一拼的，可见下列文革逆障：“公检法联合办公不分家”;“中共中央，国务院，中央军委，中央文革小组联合公告”；“公安六条”，等等。
    　　   
     本来，对全国性的宪法和法律可以对之进行有效解释的，是所谓全国人民代表大会以及全国人民代表大会常务委员会对之进行“立法性解释”，最高人民法院对之进行“司法性解释”。如今突然冒出一个就其教育背景看还不算完全法盲的周强-曹建民二人转，联手颁布最高“人民”法院、最高“人民”检察院“联合”法律解释，共同严打网络造谣，重判涉嫌造谣生事的中国公民。由此出现了一个即使在法盲遍地的斯大林主义统治的极权司法界也极为罕见的咄咄怪事：公诉人和审判长共同解释法律，联合制定和实施法律的煌煌奇观：运动场上出现了一个规则指定者，运动员，裁判一肩挑的三头怪物。真是和创制并且实践流氓无产阶级专政的淫棍列宁不谋而合，和高喊公检法联合办公不应扯皮分家的土共魁首毛泽东何其相似乃尔。如今“两高”的做法，会使躺在棺材里的前苏联总检察长维辛斯基也将暴跳起来，发一声“一代不如一代”的感慨。真是应了乔治奥维尔在65年前所预言的：那些挂上了牛津大学政治学博士镀金招牌的猪子猪孙们，其顽固愚昧和僵化保守，比起它们的创制了“某些畜牲更加平等”教条的目不识丁的祖辈，有过之而无不及。   
     　　
    为了掩饰中共这次司法恶搞的反人民本质，中共搬出西方国家的类似法条来欲盖弥彰。
    　　
    中共人民网宣称：“与大多数国家一样，我国《刑法》第246条第一款也规定了诽谤罪。” 该款规定：捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。诽谤罪的行为要件是“捏造事实诽谤他人”。（这里，被侵害主体是“自然人”，而非虚拟主体“国家”。）为了正确认定利用信息网络实施的诽谤犯罪，《解释》第一条明确规定，具有下列行为之一的，应当认定为“捏造事实诽谤他人”：   
     
     （一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布；   
     
     （二）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布。该条第二款还规定：明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上传播散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。与其他国家刑法关于诽谤罪的规定相比，我国《刑法》规定的诽谤罪一个显著特点就是—只有“情节严重的”诽谤行为才构成诽谤罪，而一般的诽谤行为只能作为民事侵权或行政违法行为处理。“
    　　
    中共刑法，无论理论和实践，和大多数国家根本就不一样，这里，人民网显然在鱼目混珠。当然与之有得一拼的其他国家并非全然空白：春秋时期最后被“流王于彘”的，以弥谤闻名于世的周厉王的那个国家，确实也干过今天两高正在做的蠢事
    　　
    　　《刑法》第246条第一款规定捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。诽谤罪的行为要件是“捏造事实诽谤他人”。很明显，《刑法》第246条第一款所指被侵害主体为“自然人”，而非虚拟主体“国家”。国家在这里可以勉强解释为侵害客体。但对象和客体的分际，如今在两高释法中完全给忽悠了：
    　　
    “《解释》第三条专门针对《刑法》第246条第二款进行了解释：利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，属于“严重危害社会秩序和国家利益”：   
     
     （一）引发群体性事件的；   
     （二）引发公共秩序混乱的；   
     （三）引发民族、宗教冲突的；   
     （四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；   
     （五）损害国家形象，严重危害国家利益的；   
     （六）造成恶劣国际影响的；   
     （七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。
   
     请注意：此地，两高的解释将犯罪对象由自然人忽悠成了“社会，秩序，国家和利益”。这种所谓“受害主体”根本就无誉可毁。西方有关法条与此恰恰相反，规定凡事关国家，政府，领袖的造谣诽谤，属于公众关注事务，享受超大尺度的豁免和免责。这才是司法正义所在。因此和246条犯罪对象规定风马牛不相及。
   
     但千万不要低估了奥维尔笔下经过剑桥大学镀金的猪子猪孙们的智商。这里，刑法246条2款当中本来用来修饰法条宾语和谓语动词的定语和状语被悄悄地偷换成宾语主格本身了。由此可见，两高的解释所要保护的根本不是什么受到谣言诽谤的个人，而是腐败透顶，声名狼藉，摇摇欲坠的，弱不经风的共产党极权主义统治秩序！完全是在接着刑法246条2款说事生事，忽悠人民。
    　　
    “为了正确认定利用信息网络实施的诽谤犯罪，《解释》第一条明确规定，具有下列行为之一的，应当认定为“捏造事实诽谤他人”：
    　　
    这里的 “他人”，显然包括了拟人化的流氓无产阶级专政：极权盗匪专政：(Totalitarian Kleptocracy/Thugocracy),甚至已经彻底排除了”自然人”的存在。        
     
     中共认为：“一段时间以来，由于种种复杂原因，国内信息网络上各种不实言论—甚至公然诽谤他人的信息甚嚣尘上，严重侵犯了相关公民的权利，损害了国家与社会整体利益。因此，为了严密刑事法网，有效打击与防范利用信息网络诽谤他人的犯罪，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。这一《解释》对《刑法》第246条规定的有关诽谤罪的认定标准与本罪在何种情况下将由亲告罪转化为公诉罪做出了明确规定，为司法机关正确处理本罪提供了切实可行的指南。”
    　　
    这里中共所指的“本罪”已经被偷换成已经在刑法中废止的“反革命宣传煽动罪”，和246条八杆子打不着。更加妙不可言的是身为刑事诉讼案件两造之一的公诉人跳出来替包括最高司法机关在内的各级人民法院“正确处理本罪提供了切实可行的法律指南”。即使在蠢不可及的检察院组织法中，也只是规定了检察院可以监督各级人民法院“好好执法”，没有明文规定除了监督，还可以对各级法院进行”正确的指南。审判刑事案件到底由谁说了算？      
     
     人民网声称：“法治国家毫无疑问赋予公民充分的言论自由。
    （错。“赋予公民充分的言论自由” 即使在经典法治国家，也并非“毫无疑问”，更何况是在沐猴而冠，奉行“宪法性”流氓无产阶级专政的“中华人民共和国”。）但即便如此，这并不意味着我们可以随心所欲地发表任何不负责任的言论。西方国家奉行的一条著名法律原则—“相邻原则”（neighbour principle）即要求：人们有义务必须保持必要的注意或谨慎，以免以可预见的作为或者不作为伤及四邻。其基本含义可以解读为：公民虽然依法享有意思自治的权利，但是人们在行使意思自治权的同时必须履行高度的注意义务或谨慎义务，不得以自己能够预见的行为（包括发表言论的行为）损害他人的权利。就言论自由而言，我们在充分享有发表个人意见高度自由的同时，必须自觉遵守国家法律为言论自由设定的底线—这就是任何人都不得以行使言论自由权为由而侵害他人的权利！正因为如此，绝大多数国家刑法均规定有“诽谤罪”。例如，英国《诽谤罪法》第4条规定：明知诽谤内容虚假而恶意发布诽谤信息的，构成诽谤罪，处在普通监狱或者矫正所服不超过两年的监禁刑，并处罚金。又如《丹麦刑法典》第268条规定：恶意指责他人或者扩散指责内容，若行为人没有合理理由认为其具有真实内容，则构成诽谤罪，应当处以不超过两年之监禁。”
    　　
    这里，“人民网”可以说胆大包天，是谁给了它如此胆气来把具有特殊优越性的中国大陆现行流氓无产阶级专政“贬低”成为“法治社会”，而且还要高喊“赋予公民充分的言论自由”，如此说辞，迹近当年影帝温家宝高唱的“普世价值”，此种造谣诽谤，丑化党国流氓无产阶级专政的行径，根据两高解释，也足够入罪了。
    　　
    需要揭露的是，中共这次两高解释，和西方国家有关诽谤立法，没有可比性。诚然，西方各国也会因为某些特殊利益集团操弄绑架，或者立法者同僚们的疏于设防，让一些，甚至很多恶法或者有争议性的法案蒙混过关。但这些有限的主要是打着“保护个体人身权利和名誉权利”或商业利益的，和言论自由原则偶尔有冲突的恶法，一般处于不被觉察，束之高阁的所谓“冬眠法规”状态。在充分尊重言论自由的西方国家，随便援引激活这类冬眠法规，任意践踏公民表达自由，是会面对不可预料的严重反效果的。这和任意使用恶法来侵犯践踏公民言论自由信息自由的中共，根本不存在可比性。如今中共的御用文人学着鲁迅当年所刻画描绘的一班满清遗老遗少，为国民和自身的恶习作如此自我解嘲：“瞧，外国也有！”对不起，外国没有。再说，即使外国也有，中国也不允许有。因为中国各族人民经历过外国人民从来没有经历过的类似文革和文革前中共以言治罪的严酷迫害。中国人民已经为此付过高昂的学费，不，血税了。中国人民有记忆，有教训，有资格，有能力不允许这类祸害重演。         
     
     本来，《刑法》246条将诽谤罪主要定性为“告诉乃论”的犯罪—即亲告罪。正如《刑法》第246条第二款规定：“前款罪，告诉的才处理”。但本罪规定留下了一个漏洞，一项但书： “但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。这是中共统治集团为日后滥权预留后路：所谓“严重危害社会秩序和国家利益的诽谤罪”，使中共公安检察等执法机关摆脱亲告罪的范畴，动用公器进行警察特务专政，进而把法定附加内容偷换成主科，把本质上的当事人自诉罪偷换成公诉罪。至此，其告诉主体不再是个人而是国家的公诉机关—检察机关，当然，前面还有授权公安警察机构据此实行暴政的不成文规定。经过如此偷梁换柱，如此，刑法246条规定诽谤罪的告诉主体就被忽悠成一分为二：《刑法》第246条第一款规定的一般诽谤罪，由被害人、法定代理人、近亲属提起告诉而面对不被理睬的冷遇；而第二款规定的所谓“严重危害社会秩序和国家利益的”诽谤罪，其告诉主体则是检察机关。这么一来，本来作为亲告罪的应该由被害人方面行使的诽谤罪的告诉权，；经过两高如今这么一解释，一扭曲，一恶搞，加上“严重危害社会秩序和国家利益的”状语，其控告权便轻而易举地，悄悄地转移到了中共检察机关手中，而与此同时，被害人自己，根据两高解释，“将无权干预此类诽谤罪的起诉与否”！严重性在于，“严重危害社会秩序和国家利益“的网络表达的告诉主体是“检察机关”。释法主体呢？也是检察机关！作法弄法，全在一身。目的是保护“社会秩序和国家利益”免受谣言危害。在所谓国家利益面前，“被害人自己将无权干预此类诽谤罪的起诉与否”。如此司法忽悠，离开文革时期老毛提出并且施行的公检法联合办案公安6条，还剩下多少距离呢？）
    　　
   
     至此，《刑法》第246条第二款立法的目的经过“两高”这么联合一解释，就发生了根本性畸变，完全背离了保护受害自然人的人身权利和名誉的立法本意。变成了以国家名义剥夺封杀镇压人民行使言论自由的非法恫吓。两高的联合释法，共同造法，不仅在程序法意义上，由于错误地本末倒置地引入公诉人造法释法的荒谬措施因而显而易见是非法的，违宪的，在实体法意义上更是反人民的，犯罪的必须予以立即废除的反动立法措施。建议各级法院和司法从业人员对之不必认真对待，而应该视为司法笑料丑闻。 [博讯首发,转载请注明出处]