微信攻防战第一回合：法官、法院与第一修正案陷阱…

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王光明 律师

众人瞩目的美国微信WeChat法律战，第一阶段落幕。美国微信使用者联盟作为原告，赢得第一局，法官批准了对特朗普8月6日行政令的临时禁止令（Preliminary Injunction），即，原定于2020年9月20日的WeChat下架令，暂不实施。

昨天（19日）庭审（Hearing）甫一结束，原告方面就以胜利者的姿态高调宣传，微信圈一片欢腾，而彼时法官还没有下达裁定。直至20日凌晨还没有查到法官裁决的消息，因此，在零点15分，老王还发朋友圈，认为在裁决出炉之前，原告律师就宣称获胜的操作欠妥，缺乏对法官的尊重和职业的审慎。

Anyway，临时禁止令还是来了，这无疑是原告追求的成果，值得肯定。但一些自媒体称之为“史上最大胜利”“历史性判决”云云，可能言过其实。毕竟这个临时禁止令只是程序性的序曲，后面的法律大戏还长，甚至要到美国最高法院才能决出胜负。

事实上，本案的原告选择在加州北区联邦地区法院（U.S. District Court for the Northern District of California）起诉，几乎就有了超过五成的胜算会赢得临时禁止令；而法官以美国宪法第一修正案为由支持了原告的禁止令请求，也预示着后面的法律战对原告并非坦途，甚至这个法律观点本身对原告就是一个陷阱。何故？且容老王分析一二。

一

资深的法官

主审本案的萝惹.比勒（Laurel Beeler），是加州北区联邦法院的一位推事法官（Magistrate Judge），相当资深。推事法官在联邦法院的体系内属于帮助法官处理事务（magistrate judges are judges appointed to assist district court judges in the performance of their duties.）的职位，相当于国内的助理审判员。特别重大的案件（如凶杀）推事法官是不能处理的。

（比勒法官）

比勒法官是华盛顿大学法学院的法学博士（JD）。毕业后，先在美国第九巡回上诉法院的检察官办公室担任检察官三年（1989-1992），后担任美国第九巡回上诉法院法官塞西尔·普尔（Cecil F. Poole）的书记员两年（1992-1994），再担任加州北区检察官办公室助理检察官14年（1995-2009）。2010年1月，比勒被任命为加州北区联邦法院的推事法官。

比勒曾担任联邦律师协会主席，第九巡回律师代表联席主席，旧金山律师协会的董事会成员等。比勒还在加州大学伯克利分校法学院教授民事审判实践，并在加州大学黑斯廷斯法学院教授刑事诉讼程序。

看到这位资深的女法官，历练三十余年，还在联邦地区法院的推事法官位置上，那些在国内法院系统熬资历的法律人，心情会不会比较好一些？

正因为是一位受人尊敬的资深法官，办案肯定是严谨的。昨天微信圈流传的一页纸禁止令的内容，只是原告律师的Proposed Order，就是“建议的”禁止令，并不是法官的裁定。今天正式公布的裁定有22页之多，难怪法官要漏夜工作到凌晨。相信，经此一役，比勒法官在中文微信圈会赢得更多的知名度。



（昨夜流传的禁止令，其实是律师起草的Proposed 版本）

二

有倾向的法院

之所以说，本案原告选择在加州北区联邦法院起诉并申请禁止令，就有了超过五成的胜算，是因为这个法院的倾向性是比较明显的。

我们说美国司法独立、法官公正，主要是针对程序正义而言的，并不意味着法官没有自己的价值判断。事实上，从联邦最高法院到联邦地区法院到各州的法院系统，所有的法官断案都有自己的倾向性，这就是所谓的左右之分，或者说，自由派和保守派之分（跟徇私舞弊无关）。比如，新近仙逝的金斯伯格大法官就被认为是左派/自由派法官的旗帜。也因此，最高法院的大法官提名往往是美国两党的必争之地。联邦法院系统作为国家权力的一极，往往一锤定音，不仅对两党政治有极大的制衡作用，对社会价值的塑造也至关重要。

众所周知，加州是最大的蓝州，属于民主党的势力范围，政治上以“左”著称。特朗普上台以来，加州在重大政策上几乎都是与联邦不太对付的。

具体到加州北区联邦法院，地处硅谷圣何塞，受自由和多元文化的社会氛围影响，法官更为偏向自由派，尤其不待见特朗普当局的一些作为。有人就总结，这个法院几乎是“逢川必反”，即，只要是针对川普政策的禁止令都会批准的。老王稍稍作了一下检索，过去两年，不完全记录，这个法院批准的“反川”禁止令有 ------

2018年1月，阻止美国政府撤销DACA政策的禁止令（关于DACA背景详见老王相关的文章）；

2018年8月，阻止美国政府中止对苏丹、尼加拉瓜、海地、萨尔瓦多的保护状态令的禁止令；

2018年11月，阻止美国政府庇护新政策的禁止令（这项新政策规定，非法越过南部边界的任何人没有资格获得庇护）；

2018年12月，延长前述阻止庇护新政策的禁止令；

2019年5月，阻止特朗普宣布“国家紧急状态”并将国防经费挪去修建边境墙的禁止令；

2019年7月，再次阻止美国政府最新的庇护政策的禁止令；

2019年11月，阻止美国政府挪用国防部经费建西南边境墙的禁止令。

有这样不俗的“业绩清单”，任何一个律师要反对川普的政策，肯定会把这个法院作为第一选择的。所以，策略上，原告律师的选择，非常正确。

三

第一修正案陷阱

本案原告起诉，反对特朗普禁微信的理由主要有几条:

1、违反宪法第一修正案（言论自由）；

2、总统越权（《国际紧急经济权力法》，IEEPA，并未授权总统禁止通讯方式）；

3、违反宪法第五修正案（正当程序原则）；

4、违反行政程序法（Administrative Procedure Act，APA）；

5、种族歧视和寒蝉效应（微信是华人群体必不可少的通信平台，也是言论自由的延伸）。

现在比勒法官只是以宪法第一修正案的理由，支持了原告的禁止令申请，其余的理由都没有支持。法官认为，原告对第一修正案的价值提出了严重质疑，权衡利害（balance of hardships）后，倾向于原告一方。法官认为，有关WeChat危害美国国家安全的具体证据比较少，禁令对言论自由造成的负担，超过促进政府重大利益所需的范围。

针对这样的判决，原告有两个选择，要么就没有获得支持的理由，提起上诉，这意味着更多的投入，且胜算不大；要么不上诉，这样政府方面的上诉，只需要围绕第一修正案这一项内容即可，相对简单多了。

老王在此前的文章 微信抖音斗川普，胜算几何看一点：正当程序是不是总统令的软肋 中已经分析了，对于总统援引《国家紧急经济权力法》的行政令的挑战，最佳的角度是程序的正当性。现在本案，比勒法官不认为存在正当程序的问题，又以宪法第一修正案为由，对行政令进行实质审查。这就为政府后面的翻盘提供了很好的抓手。因为，按照美国的权力分立与制衡原则，国家安全问题是总统的职权，司法审查主要是程序性的，即审查是否符合宪法第五修正案的程序正当原则，一般不去实质审查是否有足够证据构成国家安全的问题。

单就宪法第一修正案与本案的关系而言，这个法律理由对原告来讲也是个双刃剑。

一方面，原告当然可以基于这个理由继续接下来的上诉程序。如果上诉法院认为确实存在宪法第一修正案的问题，它需要考虑的就是，当国家安全与言论自由发生冲突时，哪一个优先的问题。如果上诉法院认为本案不存在第一修正案的问题，那它就会撤销临时禁止令。

另一方面，必须客观地讲，基于国情的原因，WeChat作为微信的出口版，在美国一样严格进行内容审查，删帖屏蔽是常态（法官裁定中还提到了这方面的问题）。有不少人在收集证据要起诉WeChat，他们的理由同样是基于美国宪法第一修正案，即认为WeChat在美国限制言论自由，没有入乡随俗。可以预见，这些人有可能成为法院之友甚至出庭作证，支持政府的立场。籍此，政府方面可以调整和强化国家安全的理由上的论述，即，指控WeChat危害美国的国家安全的问题，不仅表现在数据和信息安全的方面，还表现在对特定人群进行言论控制方面。如此，则原告作为用户，既不能承认，也不能否认，抗辩将相当尴尬。

进而，后面法庭的焦点就变成了一个单纯而有趣的的法律问题，即，美国法律应否基于言论自由的理由，支持一个基于特定意识形态而限制言论自由的网络平台。

概而言之，在法官不认为总统行政令存在正当程序方面的问题，又以言论自由的理由实质审查总统行政令的情况下，原告在后面的程序中将面临极大的挑战，要赢得最终的胜诉，并非易事。

二〇二〇年九月二十日（美西时间）

ypt

既然你这么能干为何不去当法官？