美国宪法的问题（1-3）

徐文立

美国宪法的问题（1-3）
美国宪法的问题（一）：“定性”分析美国的独立

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2016年6月5日星期日

有朋友提出来说《中国宪法》建议稿太模仿美国宪法，而有其他人又说这份文件与美国宪法相去甚远，失去了美国宪法的精髓。那么美国宪法是如何起草的，为什么是现在这个样？

首先，回答此问题之前，我们必须分析一下美国宣布独立的历史背景。

美国宪法是英国被迫承认美国独立之后四年才制定，六年才在美国生效实施的。在此之前，美国作为当时的英国北美殖民地是英国"不可分割'的一部分，那些宣布独立的人全都是英国公民和共产党教育词汇中的"殖民者"而不是"被殖民者"，换句话说，用共产党的价值观来说，那些宣布独立的人是本应忠实于英国皇室当时的乔治三世的臣民，臣民造反在中国传统及中国共产党的"颠覆国家政权罪"来看，全都是反叛国家的卖国贼，他们背弃英王乔治三世的行为在中国这块土地上，若论君王之道早超过欺君之罪了而成为万恶不赦的必当诛九族灭满门的顶级大罪，而论中共的"维稳"之道则是最严重的反革命暴乱和民族分裂主义分子或者是"新疆暴力恐怖主义分子"，对这样的"罪行"的处理，基于"国土神圣不可侵犯"和"主权神圣不可侵犯"的中共原则，任何针对他们的杀戮都不为过，比如去年中共解放军报自己爆出将躲进山洞的新疆"暴乱"分子，包括刚出生的婴儿及哺乳期的母亲全部烧死的惨案，那是官方当作绝对正义的行为来歌颂的和大力宣传的。而国外若有任何政府要人敢于接待达赖喇嘛"分裂集团"的话，那就是侵犯了中共的神圣不可侵犯的主权，而完全不受中共管辖的台湾犯人也可以凭借"神圣不可侵"的主权引渡到中国大陆而且使得这些未被审判的罪犯早早就上了央视认罪忏悔。在这样的背景之下，英国国王乔治三世的臣民们，昨日还以英国人身份为自豪的爱国主义者们，在1776年宣布成为一个新国家——美国的公民，作为当时世界第一强国的英国人身份也不要了。1783年英国居然也接受了前臣民们分裂神圣不可侵犯的国家与民族这一事实及美国的合法存在了。

那么为何当时的英国人还必须写一个"独立宣言"呢？目的是要让全世界所有国家知道他们造反了，但不是普通的造反，而是宣布独立。二者究竟有什么区别？

普通的造反是"内乱"，是叛乱分子，而宣布独立则使得他们从法律上成为可以与外国建立外交关系的国家，事实上，宣布独立后，美国很快派出了外交使节去国外游说要求建交，承认其国家地位。当然这并不意味着其他国家真就马上承认了，其他国家不清楚这是否会被英国镇压，从而确认为"内乱"，如果是，那么与美国建交便等于"干涉主权国家内政"（再次领悟到伟大光荣正确的中共的神圣不可侵犯的法律用语，其放之四海而皆准的深刻道理和玩弄概念如捏死一只蚂蚁那样轻而易举）。法国，作为当时英国几个世纪的敌国，在美国独立战争打响三年并赢得重要一战之后，才宣布承认美国的国家地位，自然，这就等于是向英国宣战了。法国随后派军队支持美国与之并肩作战，还带去大量的美国急需的金钱，而且联合法国的盟国——西班牙在海上阻击英军，使得英国海军无法驰援美洲殖民地上镇压叛军的英国部队。当时的美军并非真的军队而是一些平民，其中多数是农民，家里有点打鸟的枪，连行军步都不会走，也毫无军队纪律可言，根本不懂部队秩序，按照华盛顿将军的话说：你若要发出一个指令，必须让他们都懂得为什么发出这样的指令，而且他们还得同意，才会去执行。部队找了德国人去训练军队，急得教练整天骂娘，由于是德国人，英文不太好，每次骂娘都要用德、西、英语三种语言骂。因此，可想而知，法国与西班牙的驰援多么重要，这就是"叛国贼们"宣布独立的战略考虑。

值得一提的是，英国在正式宣布战争失败以前，曾经派过一个国王的代表团去谈判，希望以授予华盛顿与富兰克林公爵（是爵位中最高的一种）身份保持美国作为英国北美殖民地的地位继续存在下去，但是被拒绝，华盛顿将军的回答是：若要谈判，只谈独立的事情，不谈其他。这就是后来美国宪法规定任何服务于政府部门的人不得接受外国的爵位的来源。

那么独立宣言是如何出台的？在当时的条件下如何推广的？

发布独立宣言以前，战争实际上已经开始了，而此前的1774年，北美十三个殖民地在富兰克林的召集下，秘密地组成了（北美）大陆会议，在第二次会议上任命了华盛顿为军队总司令，但那时并未对外正式宣布独立。直到1776年7月4日独立宣言的公布那一天。当时决定宣布独立就是因为需要以独立国家的地位寻求外国支持，尤其是法国。而只有写出独立宣言，表明自己独立的正义性和英王乔治三世的荒诞无理与非法，该宣言才能够得到其他国家的同情。最后，大陆会议决定由最年轻的与会者之一托马斯杰斐逊执笔（执笔人的信息到1789年联邦政府成立后才对外公开，之前托马斯杰斐逊任驻法国大使时曾帮助法国起草人权宣言）。

独立宣言的文稿确认前美国的大陆会议进行了大量修改，其中最重要的修改就是独立宣言中指责英国国王乔治三世将奴隶买卖合法化的部分整个被删除。为什么不提这样一个重要的违背人权的事实呢？

这是因为他们自己大多是蓄奴者，尤其是南方的农场主们，其营生完全靠奴隶的劳作，据美国耶鲁大学的历史学家称，当时的作物如甘蔗的种植是极为艰辛的，白人基本上受不了那种繁重的劳作之苦，虽然这些农场主不一定都是多么刻薄残酷地对待奴隶，相反，许多农场主与奴隶的关系比欧洲奴隶主与奴隶的关系亲近得多，但是没有奴隶的劳作他们的农场难以为继，因此，南方州基本上都是反对将这一条列出来的。这为后面的制宪会议的大妥协埋下了伏笔，使得美国宪法在坚持保护人权方面不如英国法国甚至二战后德国那么立场鲜明与坚定，而且美国历经一个多世纪的发展才明确了保护人权及人人平等的真实法律秩序。

详情待下一篇文章分解——美国的制宪会议。

2016年6月8日星期三

美国宪法的问题（二）——政府为什么是“我们人民”

前一篇文章《美国宪法的问题（一）：“定性”分析美国的独立》解释了美国独立宣言所面对的"自由"的困境，而这一困境又同样地给《美国宪法》带来困扰，虽然《美国宪法》是一部伟大的宪法，它保持两个半世纪的稳定，说明其背后的思考与设计的缜密，但它也并非如许多中国人想象的那么完美，它与独立宣言一样面临着"自由"带来的困境。本篇短文先分析制宪会议前后的历史过程，作为后面进一步分析美国宪法的准备：

1783年美国独立战争胜利，正式结束美国本土历时最久的一场"八年抗战"。这场战争打得很辛苦，战后经济萧条，战时所欠债务无力偿还，而邦联条例对任何州均无强制力，而且任何提案只要有一个州反对，则无法通过，而即使通过了法案也没有办法执行，因为邦联政府除了有议会之外，没有行政也没有司法部门，也就是说没有执行机构。这样的局面催生了美国的联邦主义及反联邦主义之争，争论的议题就是：究竟要不要一个完整的、包括行政和司法功能的联邦政府，换句话说，要不要一个强大的联邦政府。而此议题的焦点就在于：如果成立一个统一的强大的联邦政府，是否会导致各州失去自治的权力与个人的自由权利。这就是美国宪法中的一条"凡宪法未及之权力归各州及人民拥有"的来历。

1787年美国制宪会议是原计划修改邦联条例的会议，各州选派代表是要去修改邦联条例的，以解决邦联政府面临的政治困局。这就是为什么有些代表发现会议改变内容即愤而离场的原因，因为他们就是坚持邦联体制不能改变的观点，自然我们看到绝大多数代表是支持改变邦联体制，建立非集权的中央政府的，即，联邦政府。

美国的制宪会议就是在这样的背景下召开的，它从开始就蕴含着对强大的各州政府的叛逆，这种叛逆精神从美国宪法的开头三个单词体现出来，就是"We the People"（我们人民）。这三个字看似简单，为什么成为两个半世纪以来美国联邦政府的标志？因为为了打破各州的独立统治格局，宪法以"我们人民"而不是"我们各州"为合法性的依据，正因如此，美国宪法的通过是由各州的自由成年男性直接投票表决的，而不是由各州政府投票批准的，实际上若是由各州政府投票决定，恐怕就没有今天的美国宪法。美国宪法是历史上第一部成文宪法，而宪法也是人类历史上第一次由全民普选批准的，而且最终是在每一个州都赢得多数赞成票的背景下通过的，美国人民为美国联邦政府的合法地位给予了最关键的支持。这，就是美国政府以"我们人民"自称至今的原因，没有美国人民就不会有今天的联邦政府。

在此需要提醒中国读者注意，今天中国面对的问题与美国当年面对的恰似"针尖对麦芒"：

1）中国经过数千年从未间断的中央集权统治之后，要不要建立一个反大一统式的、削弱中央集权模式的政治新秩序；

2）如果要，用什么方式才能够实现它——即如何使权力交还给各地人民与他们的自治政府。

因此，中国人今天面对的问题是反向的，也就是说，从结构上模仿美国宪法是可能遇到实施与执行方面的问题的。

可能的问题在于：一部从结构上模仿其它非中央集权国家的宪法可能最终无法将权力顺利地交还到人民的手中，因为结果可能是它不能解决中央专制国家原来所固有的问题：光凭选举组成的文人政府将可能面临政变的威胁，因为权力可以靠选票获得授权，但是单靠选票却不一定确保权力顺利交接和掌控。这一点可以参看法国大革命之后的半个多世纪的历史，虽然法国攻占巴士底狱意味着法国终止了绝对君主制（即君主独裁制），最后成为君主立宪制国家，国民会议制定了人权宣言与宪法，而各西方学者均认为1789年的人权宣言至今仍然毫不落后，与今天的自由理念具有极高的吻合度，而以此为基础制定的宪法也确保了民主制度的合法性。

但是，依据宪法合法选举出来的法国新政府很快被政变推翻，新的政府虽改变法兰西王国的国号，自称共和国，但是却进入了比专制更黑暗的恐怖统治阶段，一年之内以"叛国罪"杀害数万名法国公民，震惊了全西欧世界。我们看到今天的一些新的民主化社会也发生了类似的事件，使得文人民主政治秩序遭到挫折。

正因如此，我们在今天看待美国宪法时一定要谨记自己所处的完全相反的历史背景：美国的历史背景造就了美国今天的宪法及其每一个条款，因为每个条款都是针对当时美国所面对的政治问题与社会问题。

那么，中国若要建立一个非中央集权的政治秩序，各条款也应当是针对中国政治及社会问题而设计的，而这样的宪法可能在结构上和内容上与美国宪法有许多明显的差别。然而，宪法的法学原理应当是一样的，就是"法律下的自由和所有公民的平等的法律地位"，所以，表面差异虽在，精神上应当是一致的。它也决定了：未来中国的宪法必然会与美国或法国或其它国家的宪法存在基本面上的相似性。这就是我认为每个关注中国未来前途的人应当有的心理准备。

下一篇将叙述美国制宪会议所面临的问题，美国宪法是如何处理的。

2016年6月11日星期六

美国宪法的问题（三）：制宪会议与大妥协

美国的制宪会议原本得到的授权是修改邦联条例，会议的目标是确立新的邦联议会在三方面得到更大的权力：1、邦联应当有征税的权力；2、邦联应当有确立州际贸易规则的权力；3、除了议会之外，邦联应当设置行政执行官或执行委员会，以确保前述权力得以实施。然而这次会议最终跨越了原授权，制定出了美国宪法。这部宪法经过了数月的意见分歧与各方争论，在会议几乎失败的时候终于达成了大妥协，从而使宪法得以出台。

为什么大妥协对我们远在中国的人也如此重要？有人说那是因为这是人类第一部成文宪法也是第一部将约翰洛克的社会契约付诸实践的重要尝试。这种大而笼统的正确性不能具体地回答这一问题。美国现代历史学界认为，当年宪法的达成延缓了内战的爆发，但是内战却是不可避免的。也就是说大妥协推迟了内战的到来。而大妥协的达成归因于几个重要宪法条款的通过。它们是：1）国会由各州平等议席的参议院及按本州人口计算议席的众议院组成；2）奴隶买卖在1808年以前不得废止；3）奴隶按照3／5计算人口；4）选举人团制度；5）奴隶逃跑到其它州后，其它州必须将奴隶送回。

妥协条款的第一条通过参议院的设置保证了人口少的州与人口多的州处于平等状态，保证少数人可使用否决权拒绝对自己不利的法案，从而避免多数人暴政问题；第二条虽然承诺奴隶买卖在20年后停止，但是蓄奴制仍然可以合法存在。

后三条均与奴隶制有关。而第三条的产生直接导致了未来政治的不公与南北的政治冲突。因为奴隶按3／5计算人口，而导致北方州处于极为不利的地位，原因是南方州通过购买年轻的奴隶以及奴隶的繁衍可以大量增加人口统计的基数，而北方州在废除奴隶制以后，靠人口的20年一代这样的自然繁衍，必定在人口基数上输给南方州。结果就是南方州在众议院的议席数远超代表的真实比例，而选举人团按照国会议席计算，意味着南方州在总统竞选上具有极大优势。事实上，前五任总统中四任为国父，托马斯杰斐逊为独立宣言起草人，他们能够公平竞选与执政，但是之后三十多年国会一直被南方州控制，十任总统有八任都出自南方州。选举人团制度的出台原本是期望能够纠正3／5条款带来的不公后果，但是当不公到很严重程度的时候，这一制度难以奏效。

不过真正导致冲突的是由第五条带来的。根据这一条，各北方州应当将逃走的奴隶送回，但是北方各州故意地以保护性拘留与藏匿的方式将逃跑的奴隶保护起来。每年有数千奴隶从南方州逃到北方，尤其是与北方州相邻的州。为此，南方州雇佣白人以私人绑架形式将逮着的奴隶送回给他们的主人。但1850年南方州凭借国会的控制权通过一个法律，由联邦宪兵抓捕逃北的奴隶，而且藏匿奴隶者将被罚款1千美元（相当于现在的3万美元），且可能招致更严厉处罚。

这个法案使得北方州及其愤怒，北方州州长下令抓捕绑架奴隶的联邦宪兵，而与联邦政府发生了极大冲突。北方州抗议南方州把持联邦政府，制定对他们有利的恶法，就如同今天香港人在议会和在街头抗议中共制定恶法一样（只不过大陆人不抗议罢了）。此法的通过使得南北战争如箭在弦上。

1860年底，亚伯拉罕林肯以其领袖魅力赢得了所有北方州的支持，从而战胜了南方州候选人，成为三十多年来第一位废奴主义的总统。南方州在林肯正式履职前就宣布退出联邦。林肯一上台就面临着美国历史上唯一一场内战——南北战争。结果是南方反叛失败，美国开始国家重建。

从宪法上，新的国会通过了第十三、十四、十五条宪法补充案，宣布废除奴隶制；凡在美国土地上出生的人一律获得美国公民资格；以及对所有公民的平等保护条款。对于后者恐怕很少人能联想到与奴隶制有关。在蓄奴制期间，奴隶的后代仍然是奴隶，但是出生公民条款则授予所有出生在美国的黑人奴隶的后代以公民资格。中国人可能不太清楚，美国法律将人分为公民及国民两种，前者有选票后者没有。例如，太平洋岛国帕劳和美军军事基地关岛的所有公民均自动获得美国国民待遇，可以持有美国护照，但是他们没有选举权，即没有政治权利。

我们从这段经历中能够得到什么启示呢？

首先，美国宪法的某些条款的产生有其独特的历史背景，同样这些特殊的条款，我们在制定宪法时不必模仿，例如选举人团制度。事实上，美国历史上有过三十多次提案要求改选举人团制度为直接选举制度，历史上的四十四位总统中，有包括小布什在内的四位总统都曾在选举人团赢得多数而在自然选票中为少数的情况下当选的。

其次，美国早期的历史告诉我们，联邦政府的权力与州权有可能发生冲突，当联邦政府被某派别控制的时候，州权的存在能够适度抵消恶法给社会带来的更加不公的现象，因此，分权不仅仅意味着同一政府层面的权力分散，也是对中央集权的否定，权力必须在中央政府与地方自治政府之间划分。

最后，作为个人，我们对自由应当有更深刻的理解。每个个人应当享有自由，但是任何人的自由不能建立在购买他人自由为其前提条件。实际上美国独立宣言及宪法一直都避讳"奴隶"这个词汇，因为即使南方州也清楚奴隶的存在是不公正与破坏自由原则的。有人说北方州是为了经济利益才主张废奴的，其实不然，奴隶在当时除了会农业劳动，对工业生产所要求的技术根本不懂，当时的机器操作属于今天的高科技水平，黑人即使在获得解放后许多年都无法获得这样的职位，所以中共所指的北方为了吸纳工人而主张废奴是不成立的。北方州所花费的资源保护逃跑的奴隶远远超过奴隶能够为北方工业创造的金钱价值。事实上，北方是为了捍卫理念上的自由，即所有人同等享受的自由，因为只有这样，每一个普通人才有安全稳定的自由环境。这就是马丁路德金所说的"我有一个梦"，它不仅仅是美国黑人或有色人种的梦，而是每个个人的梦，这才是美国梦的真意，我们可以看到当年美国黑人争取平权的过程中一直都有众多的白人与白人组织支持，否则光凭黑人是难以取得成功的。